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Elections professionnelles : les nombreuses questions soulevées par la règle relative à la parité F/H au sein des listes des candidats

Depuis la loi Rebsamen n°2015-994 du 17/08/2015, le Code du travail prévoit que pour chaque collège électoral, les listes de candidats qui comportent plusieurs candidats sont composées d'un nombre de femmes et d'hommes correspondant à la part de femmes et d'hommes inscrits sur la liste électorale. Les listes sont composées alternativement d'un candidat de chaque sexe jusqu'à épuisement des candidats d'un des sexes.


Lorsque l'application du premier alinéa du présent article n'aboutit pas à un nombre entier de candidats à désigner pour chacun des deux sexes, il est procédé à l'arrondi arithmétique suivant  :


 1° Arrondi à l'entier supérieur en cas de décimale supérieure ou égale à 5 ;

 2° Arrondi à l'entier inférieur en cas de décimale strictement inférieure à 5.

 

Cette règle soulève de nombreuses interrogations, et encore plus depuis un arrêt de la Cour de cassation en date du 09/05/2018 (n°17-14088).

 

Faits

 

Dans une entreprise, le collège des cadres compte 77 % de femmes et 23 % d'hommes et 2 sièges sont à pourvoir.

 

L'application du principe de représentation équilibrée des listes de candidats invitait en principe à présenter deux femmes et aucun homme (2 sièges et 23% => 2 x 23 / 100 = 0,46  ; ce qui est inférieur à 0,5). FO avait toutefois présenté une liste avec un candidat unique, masculin, arguant que la règle de représentation équilibrée ne vaut que pour les listes constituées de plusieurs candidats (et a contrario pas pour les candidatures uniques). Ainsi, selon le principe défendu par FO, s'il y a un candidat unique pour plusieurs sièges à pourvoir, celui-ci peut être, de façon indifférente, un homme ou une femme.

 

Le candidat FO a été élu, l'entreprise a alors saisi le tribunal d'instance dans le but d'obtenir l'annulation de son élection, suite au non-respect de la représentation proportionnelle par la liste FO.

Déboutée par le tribunal, l'entreprise a formé un pourvoi en cassation.

 

La décision de la Cour de cassation

 

« Deux postes étant à pourvoir, l'organisation syndicale était tenue de présenter une liste conforme à l'article L.2324-22-1 ». Par cet attendu, la Haute juridiction affirme clairement que même s'il n'y a qu'un nom sur la liste, dès lors qu'il y a plusieurs sièges à pourvoir, la règle de la représentation proportionnelle doit s'appliquer (autrement dit, en l'espèce, c'est une femme qui aurait dû figurer sur la liste).

 

Cependant, la Cour de cassation va plus loin dans son raisonnement  en énonçant : « l'organisation était tenue de présenter une liste (...) comportant nécessairement une femme et un homme ».


En affirmant la nécessité de présenter deux candidats (et non pas un seul), la Cour remet en cause la validité des candidatures uniques lorsque plusieurs sièges sont à pourvoir, et va plus loin que la décision du Conseil constitutionnel à laquelle elle se réfère.


Selon le Conseil constitutionnel, la règle de la représentation proportionnelle F/H n'est pas inconstitutionnelle à condition que l'application de la règle d'arrondi n'empêche pas que les listes de candidats puissent comporter un candidat du sexe sous-représenté dans le collège électoral.


Ce principe a d'ailleurs été repris par les ordonnances Macron : « Lorsque l'application de ces règles conduit à exclure totalement la représentation de l'un ou l'autre sexe, les listes de candidats pourront comporter un candidat du sexe qui, à défaut ne serait pas représenté. Ce candidat ne peut être en première position sur la liste » (article L. 2314-30 du Code du travail).

 

Si le Conseil constitutionnel ouvre la faculté de présenter un candidat du sexe sous-représenté, en revanche la Cour de cassation l'impose.

 

Les questions que soulève l'arrêt

 

1. L'usage de l'adverbe "nécessairement" par le juge implique-t-il qu'il faut toujours présenter une femme et un homme (ou l'inverse selon la composition du collège) lorsque deux sièges sont à pourvoir dans un collège électoral ? Et ce, quand bien même l'application de la règle de calcul prévue par la loi invitait initialement à présenter deux femmes ?

Selon le conseiller à la chambre sociale de la Cour de cassation, rapporteur de l'arrêt du 9 mai, « cette décision fait bien de la "mixité" une obligation ». S'il y a deux sièges à pourvoir, tout calcul devient inutile : il faut une femme et un homme.

 

2.  Cet arrêt remet-il en cause les listes incomplètes ?

La position de la Cour de cassation sera-t-elle limitée aux seules listes uninominales? Ou s'applique-t-elle à toutes les listes incomplètes ?

 

3. Cette solution s'applique-t-elle au CSE malgré l'intervention postérieure des ordonnances Macron qui permettent (mais n'obligent pas) lorsque l'application des règles de la répartition proportionnelle conduit à exclure totalement la représentation de l'un ou l'autre sexe, de présenter un candidat du sexe qui, à défaut, ne serait pas représenté ?

Il nous semble qu'elle doit s'appliquer. En effet, cette décision fait prévaloir la mixité sur le respect strict des règles de représentation équilibrée. Il apparaît donc que la mixité obligatoire, ainsi que l'impossibilité de présenter des candidatures uniques lorsque plusieurs sièges sont à pourvoir, doivent s'appliquer aux listes de candidats pour l'élection du CSE.

 

4.   Comment constituer des listes de candidats si les salariés du sexe sous-représenté ne sont pas suffisamment nombreux ou ne souhaitent pas figurer sur les listes ?

Cette problématique peut également exister lorsque des salariés d'un sexe sont beaucoup moins nombreux sur la liste des éligibles que sur celle des électeurs.

En d'autres termes, comment appliquer la décision de la Cour de cassation si les organisations syndicales sont dans l'impossibilité de constituer des listes complètes  ?


 

5.  Ces principes s'appliquent-ils au 2nd tour ? Dans l'affirmative, cela signifierait que les candidats libres devraient se regrouper en liste(s) pour répondre aux exigences de la Cour de cassation.


 

 

 

 

 


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